Unerträglichkeit der Aufrechterhaltung bestandskräftiger Bescheide nach § 130 AO

Unerträglichkeit der Aufrechterhaltung bestandskräftiger Bescheide nach § 130 AO

Im Rahmen der Entscheidung nach § 12 KAG i.V.m. §130 AO ist ein Ermessen der Behörde, auf Null reduziert ist.

I.

In der Tat erscheint es zunächst seltsam, dass Entscheidungen der Kammern des Bundesverfassungsgerichts nicht von § 79 Abs. 2 BVerfGG erfasst sind und somit verfassungswidrige Verwaltungsakte von der Entscheidung nicht unberührt sein sollen, während Entscheidungen der Senate zur Unberührbarkeit der Verwaltungsakte führen und lediglich ein Vollstreckungsverbot daraus resultiert. Nicht nur der Beschluss des 3. Senats des OVG vom 16. Januar 2017 -3 K 60.16- verneint eine Anwendung des § 79 Abs. 2 BVerfGG für Kammerentscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (siehe hierzu Bethge, Maunz/Schmidt- Bleibtreu u.a. BVerfGG Kommentar § 79 Rn. 13).

Das hat nichts mit einer vermeintlich „höheren Autorität“ von Senatsentscheidungen zu tun. Der Gegenstand der Entscheidungen der Kammern und der Senate ist ein anderer. Während die Senate nur für die Aufhebung verfassungswidriger Gesetze bzw. die verfassungswidrige Auslegung von Gesetzen (auslegungsreduzierte Kassation des Gesetzes ohne Textänderung) zuständig sind und keine Zuständigkeit hinsichtlich der Entscheidung über offensichtlich begründete Verfassungsbeschwerden besitzen, sind Letztere den Kammern vorbehalten. Richtervorlagen der Kammern an die Senate über offensichtlich begründete Verfassungsbeschwerden über Verfassungsfragen, die bereits durch das BVerfG entschieden wurden, wären unzulässig.

§ 79 II BVerfGG stellt es ausdrücklich auf Entscheidungen nach § 78 BVerfGG ab. Diese sind den Senaten vorbehalten. Zusätzlich werden zudem verfassungskonforme Auslegungen eines Gesetzes durch einen Senat von § 78 BVerfGG erfasst. Kammern dürfen eine erstmalige verfassungskonforme Auslegung eines Gesetzes (Teilkassation eines Gesetzes ohne Änderung des Gesetzestextes) nicht vornehmen. Auch ein Verweis auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 6. Dezember 2005 -1 BvR 1905/02- hinsichtlich der doppelten Analogie ginge fehl. Der Senatsbeschluss setzte die verfassungskonforme Auslegung eines Gesetzes durch einen Senat des Bundesverfassungsgerichts mit Beschluss vom 19. 10. 1993 hinsichtlich § 79 Abs. 2 BVerfGG einer Entscheidung nach § 78 Bundesverfassungsgerichts gleich. Bei dieser Gleichsetzung war kein Beschluss einer Kammer betroffen. Hier gab es nur eine einfache Analogie. Die Kammerentscheidung vom 12.11.2015 -1BvR 3051/14- den Senatsentscheidungen hinsichtlich § 79 Abs. 2 BVerfGG gleichzusetzen, würde aber die doppelte unzulässige Analogie bedeuten.

Die Kammern können und müssen entscheiden, wenn die Verfassungsbeschwerde offensichtlich begründet ist und die zu berücksichtigende Verfassungsfrage durch das Verfassungsgericht bereits geklärt ist. Das ist keine Frage schwächerer Autorität, sondern eine Frage des gesetzlichen Richters. Hinsichtlich der Autorität der Entscheidungen stehen diese Entscheidungen den Entscheidungen der Senate gleich.

Wenn also im Ergebnis einer Kammerentscheidung nach § 31 Abs. 1 BVerfGG verbindlich festgestellt wurde, dass die Verwaltungsakte offensichtlich verfassungswidrig sind, weil die Verfassungsfrage bereits geklärt ist, dann sind die gleich gelagerten Fälle nicht in gleichem Maße im Sinne einer Unberührbarkeit schützenswürdig, wie Verwaltungsakte, die auf der Grundlage eines noch nicht für verfassungswidrig erklärten Gesetzes, das den Anwendungsbefehl in sich trägt, ergangen sind.

II.

Die Verfassungswidrigkeit war nicht überraschend und sie war für die Behörde erkennbar. Mit Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Januar 2017 – 1BvR 2406-2409/16- Rn. 10 ist festgestellt worden, dass nicht ohne weiteres darauf abgestellt werden kann, dass die Verfassungswidrigkeit der jahrelang geübten Verwaltungspraxis angesichts der früheren gefestigten Rechtsprechung für den Zweckverband nicht erkennbar und der Beschluss der 2. Kammer des Ersten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 12. November 2015 daher überraschend gewesen sei. Eine Behörde ist erst recht verpflichtet, das eigene Handeln auf seine Grundrechtskonformität hin zu jeder Zeit kritisch zu prüfen und auch vermeintlich sichere Überzeugungen zur Disposition zu stellen.

Der Zweckverband hatte zudem juristische Berater, die auf die Verfassungswidrigkeit und die sich daraus ergebenden wirtschaftlichen Konsequenzen hätten hinweisen müssen (BGH VersR 1959, 638, 641; BGH Urteil vom 9.7.1998 – XI ZR 324/97-; BGH NJW 1974, 1865; BGH NJW 1985, 495; OLG München VersR 1987, 208; Palandt BGB § 280 Rn. 66 m.w.N.).

Die Bürger gehen davon aus, dass die Zweckverbände von ihren juristischen Beratern pflichtgemäß auf die Verfassungswidrigkeit der Beitragserhebung nach bereits geklärten Verfassungsfragen hingewiesen wurden, auch hinsichtlich der wirtschaftlichen Folgen.

Die Zweckverbände hätten sich dann pflichtgemäß richtig verhalten müssen und die Beitragserhebung unterlassen müssen (Palandt BGB § 280 Rn. 39 und 66). Wenn die Zweckverbände auf die Verfassungswidrigkeit und auf die wirtschaftlichen Folgen hingewiesen worden sind und dann trotzdem die Beitragserhebung vorgenommen haben, haben sie hinsichtlich der verfassungswidrigen Beitragserhebung vorsätzlich gehandelt. Das führt zum einem zum Verdacht des massenhaften Betruges (BGH, Beschluss vom 09. Juni 2009 -5 StR 394/08-; Pressemitteilung BGH Nr. 132/2009) und auch zur „Unerträglichkeit“ der Aufrechterhaltung des Bescheides (Kopp/Schenke § 130 AO Rn. 29a). Aus dem Erkenntnishorizont der Zweckverbände zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses müssen die sich über die Verfassungswidrigkeit nach den Belehrungen seiner juristischen Berater bewusst gewesen sein.

III.

Die Nichtanwendbarkeit des § 79 Abs. 2 BVerfGG würde nun zu dem unbilligen Ergebnis führen, dass selbst unberührbare Verwaltungsakte über § 79 Abs. 2 S. 2 BVerfGG nicht mehr vollstreckbar wären, die aber weitaus weniger schützenswürdigen Verwaltungsakte, die auf einer offensichtlichen und auch nach dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 16. Januar 2017 -1 BvR 2406/16-  vorhersehbaren und nicht überraschenden Verfassungswidrigkeit beruhen und nicht „unberührbar“ sind, weiter vollstreckbar wären.

Diese Unbilligkeit ist einfach aufzulösen, indem die offensichtlich verfassungswidrigen Verwaltungsakte zwingend aufzuheben sind und sich aus dem Umstand der Kammerentscheidung i.V.m. § 31 Abs. 1 BVerfGG und der Nichtanwendbarkeit des § 79 Abs. 2 BVerfGG ein Aufhebungsgebot ergibt.

Frank Mittag, Rechtsanwalt Cottbus